1 ? 什么是地役權
地役權是用益物權的一種，具有以下法律特征：
?。?） 地 役權是對他人所有或者使用的土地加以利用的用益物權，因此權利主體既可以是土地所有人，也可以是土地的使用人。我國《物權法》規(guī)定的地役權是以用益物權的 形式出現(xiàn)的。由于我國的土地實行的是國家所有或者集體所有的形式，用益物權大都用于調(diào)整土地使用權人之間的關系，地役權也是如此。因此，在使用權人不同而 所有權人一致的兩塊土地上仍有設立地役權的必要。在我國，地役權人既包括土地所有權人，也包括土地承包經(jīng)營權人、建設用地使用權人、宅基地使用權人。
（2） 地役權的客體通常是土地。我國的地役權客體不包括建筑物。當然并不一定是一塊完整的土地，可以是一塊土地中的一部分。
?。?） 地 役權是權利人為了對自己所有或使用的土地上的慣常效用之上的便利而設定的用益物權，如從他人土地通行、引水、取材、限制他人在其土地上添建建筑物等。這里 所謂的“便利”并不限于經(jīng)濟上或者財產(chǎn)價值上的方便利益，具有精神上或者感情上的利益也包括在內(nèi)，如眺望地役權。
?。?） 地役權是依照雙方當事人的合同而設定的一方當事人使用對方當事人土地的權利。由于地役權的內(nèi)容超出了需役地的正常利用價值，提高了需役地的效益，從而對供役地所有權或使用權作出額外的限制，因此需要通過雙方當事人的約定對兩塊土地的利用作出調(diào)節(jié)。
2 ? 如何辦理地役權登記
關于地役權的登記，《土地登記辦法》第三十七條進行了明確的規(guī)定，實踐中應當注意以下幾點：
一是地役權登記實行的登記對抗主義，而不是登記生效主義。地役權自地役權合同生效之時設立，而不是登記之時設立。未經(jīng)登記，不得對抗第三人。地役權登記需要雙方自愿申請，并需要提供地役權合同。
二是當事人申請辦理地役權登記時，供役地和需役地的權屬狀況特別是供役地的權屬狀況應當清楚無爭議，當事人應當提供需役地和供役地的土地權利證書。
三是地役權的期限由當事人約定，但不得超過土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等用益物權的期限。
四是地役權登記直接由國土資源行政主管部門辦理即可，不需要報政府審批。
五是符合地役權登記條件的，國土資源行政主管部門應當將地役權合同約定的有關事項分別記載于供役地和需役地的土地登記簿和土地權利證書，并將地役權合同保存于供役地和需役地的宗地檔案中。
六是供役地、需役地分屬不同國土資源行政主管部門管轄的，當事人可以向負責供役地登記的國土資源行政主管部門申請地役權登記。負責供役地登記的國土資源行政主管部門完成登記后，應當通知負責需役地登記的國土資源行政主管部門，由其記載于需役地的土地登記簿。
七是地役權登記后，應當向當事人發(fā)放他項權利證明書，將地役權情況在土地證書上的記事欄上加以記載。
八是雖然地役權的初始登記實行的是登記對抗主義，但是已經(jīng)登記的地役權變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。
3 ? 地役權舉例分析
某甲房地產(chǎn)開發(fā)公司拍得某市區(qū)河畔一塊土地，準備以“觀景”為理念設計并建造一所高層觀景商品住宅樓。但該地前面有一平房制衣廠，為了該住宅樓業(yè)主能在房間里欣賞河畔風景，雙方約定：制衣廠在30年內(nèi)不得在該土地上興建三層高以上建筑；作為補償，甲每年向制衣廠支付20萬元。三年后，制衣廠將該土地使用權轉(zhuǎn)讓給乙公司，乙公司在該土地上動工修建高層電梯公寓。甲公司得知后，便要求乙公司立即停止興建。但遭到拒絕，甲于是向法院提起訴訟，請求法院判決乙公司停止施工并同時要求制衣廠承擔違約責任。
本案爭議焦點是甲公司和制衣廠之間地役權合同是否生效？該地役權合同能否約束乙公司？
本案中，甲公司與制衣廠之間的約定符合《物權法》第一百五十六條“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地?！钡谝话傥迨艞l“供役地權利人應當按照合同約定，允許地役權人利用其土地，不得妨害地役權人行使權利。”的規(guī)定。所以甲與制衣廠之間設立了地役權，制衣廠違反合同的約定，理應承擔違約責任。但甲與制衣廠之間的地役權合同沒有到登記機構(gòu)登記，不能對抗善意的第三人乙公司，作為受讓供役地人的乙公司沒有義務遵守地役權合同的約定，乙公司可以在不防礙相鄰權人的相鄰權的情況下任意使用該土地，包括修建高層電梯公寓。所以，本案在《物權法》生效實施以后將會統(tǒng)一評判標準，判決由制衣廠承擔違約責任，駁回甲公司要求乙公司停止施工的訴訟請求。
1993年7月12日，A公司與B典當行簽訂一份典當合同。雙方約定：A公司將其所有的文化賓館以1500萬元人民幣的典價典給B典當行，典期為一個月，A公司應于同年8月11日贖典，逾期三天不贖則視為絕賣。合同經(jīng)公證后，B典當行依約支付了典價款，并收取A公司典價月4％的收益金，同時將該賓館的房產(chǎn)證收歸自己保存。合同逾期后A公司無力還款，雙方經(jīng)多次協(xié)商后又于1995年12月12日達成協(xié)議，約定A公司于1996年6月25日前交出典產(chǎn)。此前A公司以為賓館辦理保險為由，于1994年3月將其房產(chǎn)證從B典當行取回，據(jù)此又與C銀行簽訂了抵押借款合同。C銀行持該房產(chǎn)證辦理抵押登記手續(xù)后貸給A公司40萬美元。1996年7月C銀行以A公司無力償還貸款為由訴至法院。審理期間雙方達成調(diào)解協(xié)議，由A公司將文化賓館90％股份權利轉(zhuǎn)讓給C銀行。在調(diào)解書執(zhí)行過程中，B典當行提出異議，稱典當合同成立在前，并且已有“逾期不贖視為絕賣”的明確約定，所典賓館所有權早已轉(zhuǎn)歸B典當行；A公司以自己已不再享有產(chǎn)權的房產(chǎn)與C銀行設定的抵押擔保合同是無效的，其后達成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容也是違法的。
“典”和“當”本來是完全不同的兩種行為，典當行的所有業(yè)務，都與房屋典權沒有任何關系。 ?“當”應是動產(chǎn)質(zhì)押，在法律上應適用《擔保法）關于動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定。
《典當行管理暫行辦法》原來由中國人民銀行1996年頒布，而后，《典當行管理辦法》由國家經(jīng)貿(mào)委重新頒布，將典當行的經(jīng)營范圍擴大到房地產(chǎn)抵押貸款。典當行辦理典當與銀行辦理抵押貸款的主要區(qū)別，是以“當票”作為典當行與當戶（抵押人）之間的借貸合同。 ?“當”本應是專指動產(chǎn)質(zhì)押，動產(chǎn)質(zhì)押應轉(zhuǎn)移標的物的占有。而房產(chǎn)抵押的特點就是不轉(zhuǎn)移抵押物的占有。嚴格來講，對房地產(chǎn)無“當”可言，再把與抵押貸款無任何關系的“典”與“當’’加在一起，就更沒有法理可言，而只能是一種習慣的說法了。國家經(jīng)貿(mào)委在這一辦法中如此規(guī)定，主要目的是能使典當行經(jīng)營房地產(chǎn)抵押貸款業(yè)務得以合法化。
在典當行的實際操作中，一般也已經(jīng)按《擔保法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的要求，對抵押合同的內(nèi)容進行了完善，而不再是以單一的當票來代替了。
因此，登記機關可將其作為抵押貸款來處理，辦理抵押權登記。
關于典與當、典當?shù)姆Q謂，學者存在爭議。有的學者認 為，“在我國法制史上，典與當是兩種不同的制度，但民間往往‘典’‘當’并稱，造成混 亂?！币灿械膶W者認為，一般說來，典權是指典賣，典當是指當。為了使用上的對應，本文也采用典權和典當?shù)母拍?，并對兩者做出比較。典權與典當 只有一字之差，卻是兩個完全不同的概念，應該加以區(qū)別。典當在法律上是指債務人或者第 三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，把它作為債權的擔保的一種質(zhì)權。在典當關系中，經(jīng)特許而從事典 當營業(yè)、接受債務人或者第三人提供的動產(chǎn)用以擔保的債權人，為當鋪；向當鋪提供動產(chǎn)用以擔保的債務人或者第三人，為出當人；被債務人或者第三人提供給當鋪用以擔保的標的物，為當物。典權和典當都以轉(zhuǎn)移標的物的占有為成立條件，此為兩者之相同點。但是，應該看到，兩者存在明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：
?。?）性質(zhì)不同。典當是一種質(zhì)權，屬于擔保物權，當債 務人不履行債務時，債權人有權依法對標的物折價或者以拍賣、變賣標的物的價款優(yōu)先受償 ；而典權是一種用益物權，典權人對標的物享有使用、收益的權利。
?。?）標的物不同。典當?shù)臉说奈餅閯赢a(chǎn)，不能為不動產(chǎn)；而典權的標的物只能是不動產(chǎn)，不 能是動產(chǎn)。
（3）內(nèi)容不同。在典當關系中，當鋪只占有標的物，不 享有對標的物的使用、收益的權利；未經(jīng)出當人同意，當鋪不得隨便使用、出租當物或者設 定抵押；出當人回贖當物時，應該支付利息；出當人如果到期不能回贖時，當鋪不能直接取 得對當物的所有權，而只能將當物折價或者以拍賣、變賣當物的價款清償債務和清償利息； 因過失造成當物毀損滅失時，當鋪應該承擔全部賠償責任。在典權關系中，典權人不僅占有 標的物，而且對標的物享有使用、收益的權利；典權人除只向出典人支付典價外，不再支付 其他費用；典權人有權以典物轉(zhuǎn)典、出租、設定抵押權；出典人在典期屆滿后，有權交還典 價，回贖典物，并且不支付利息；典權人在出典人于典期屆滿后或者經(jīng)過法定期間不回贖典 物時，可取得對典物的所有權；在典權存續(xù)期間，因典權人的過失，致使典物全部或者部分 滅失時，典權人只在接受的典價范圍內(nèi)承擔責任，而不是承擔全部責任。
物權法草案第一百八十條為居住權這樣下的定義：居住權是指居住權人對他人享有所有權的住房及其附屬設施享有占有、使用的權利。同時物權法草案在用益物權部分專門設置了居住權這一章，共12條。對居住權的概念、設立、期限、撤銷、消滅等作出具體規(guī)定。這一章規(guī)定的居住權主要是根據(jù)遺囑、遺贈、合同取得的，是家庭成員以外的人享有的長期居住的權利，不包括房屋租賃等情形。筆者認為，居住權問題主要發(fā)生在家庭成員之間或者是租賃合同中，既然草案已經(jīng)將這兩種情況排除，如果不看相關報道，還真不知道為何要用專章來規(guī)定居住權，草案設定居住權到底是要解決什么矛盾？據(jù)說在物權法草案起草過程中，中國政法大學教授江平提出了老保姆居住權的問題。他說，當前城市里有很多老保姆，如果雇用她們的老雇主去世后，下一代很可能不會繼續(xù)雇用她們，那么老保姆們就沒有地方住了。因此，江平提出應該在物權法中設立居住權，確保老保姆能免費繼續(xù)住在原雇主家，直到去世。物權法草案吸納了江平的觀點才規(guī)定了居住權。也許是筆者才疏學淺，或許是沒有那么高的境界，總之，對于草案中的居住權筆者不持歡迎的態(tài)度，實在是沒什么必要僅僅為了讓老保姆有個住處而占用專章來設定一個居住權。
對設定居住權持肯定觀點的主要是認為居住權體現(xiàn)了對弱勢群體的保護這一民法的基本理念，體現(xiàn)了一種人文關懷。這一出發(fā)點不能說不感人，但是，如果這一制度設定后要用一個又一個的解釋來維持，還有可能造成與已生效的法律相沖突，妨礙正常的經(jīng)濟秩序的話，不僅是浪費了司法資源，也與立法本意相違背，不如不設立的好。
筆者認為，首先，居住權的設立可能造成與婚姻家庭法的沖突。根據(jù)婚姻法規(guī)定，公民對其父母之外，對其他人均無法律上的贍養(yǎng)義務和責任。既然如此，如果真的因為繼承了父母的房產(chǎn)而必須要保證老保姆的居住權，而且根據(jù)物權法草案，這個老保姆還有權使用該住房的共用部分，當然包括廁所，廚房，如果老保姆行動不便是否還需要同住的人有扶助的義務呢？這無疑是給所有權人又找了一位贍養(yǎng)的對象，這樣一來請保姆的代價不就太大了嗎？
第二， 設定居住權后，勢必會妨礙該房屋的正常經(jīng)濟效能的發(fā)揮。因為居住權人除了盡了必要維修的義務外就可以無償居住下去，而且期限也很長（成年居住權人可居住至死，未成年人可居住至其獨立生活時為止），那所有權人的所有權實際是個空權了，即無法占有，也無法用益，也不能擔保，因為如果知道此房上還設有居住權，購買者、承租者誰還愿意買此房，租此房？所以，居住權實際做為一種限制物權是不符合現(xiàn)代物權法“物盡其用”之原則。這實際上是在保護一部分人利益的同時在犧牲另一部分人的利益，其價值有那么大嗎？
第三，對于少部分無兒無女的老保姆，關于他們的權益保護問題完全可以通過社會保障制度加以解決，或者由社會供養(yǎng)，讓他們在敬老院里安度晚年?；蛘咦屗麄兿笃渌麆趧诱咭粯?，參加社會保險，以解決老年生活難題。既然能通過其他方式解決這主要部分居住權人的現(xiàn)實問題，何必在去創(chuàng)設一種新的制度來保障那么少的一部分人的利益呢？
綜上所述，筆者認為，再在物權法中設立專章規(guī)定居住權，這一對于我國法律來說全新的用益物權種類，弊是大于利的，所以建議去掉居住權的規(guī)定。
考查我國現(xiàn)行生效的法律、法規(guī)，與居住權最密切相關的條款是1993年11月3日法發(fā)[1993]32號最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第14條的規(guī)定：“婚姻存續(xù)期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無房居住為由，要求暫住的，經(jīng)查實可據(jù)情予以支持，但一般不超過兩年?！敝?，在法發(fā)[1996]4號最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》第六條中規(guī)定：離婚時，一方對另一方婚前承租的公房無權承租而解決住房確有困難的，人民法院可調(diào)解或判決其暫時居住，暫住期限一般不超過兩年。暫住期間，暫住方應交納與房屋租金等額的使用費及其他必要的費用。
上述兩個司法解釋中關于居住權的規(guī)定都是基于婚姻關系，為照顧離婚后無房居住一方當事人的權益而規(guī)定的“法定居住權”，但由于這些規(guī)定沒有從物權法的角度對居住權加以物權化，所以其中提及的有關居住權與用益物權意義上的居住權制度還是有差異的，對于居住權的性質(zhì)、對抗力以及居住權的具體權利義務的內(nèi)容也沒有作出具體、明確和系統(tǒng)化的規(guī)定。為了明確與居住權相關各方當事人的權利義務關系，司法實踐呼喚物權法對居住權加以明確地規(guī)定。
4 ? 地役權案例（一）
某甲房地產(chǎn)開發(fā)公司拍得某市區(qū)河畔一塊土地，準備以“觀景”為理念設計并建造一所高層觀景商品住宅樓。但該地前面有一平房制衣廠，為了該住宅樓業(yè)主能在房間 里欣賞河畔風景，雙方約定：制衣廠在30年內(nèi)不得在該土地上興建三層高以上建筑；作為補償，甲每年向制衣廠支付20萬元。三年后，制衣廠將該土地使用權轉(zhuǎn) 讓給乙公司，乙公司在該土地上動工修建高層電梯公寓。甲公司得知后，便要求乙公司立即停止興建。但遭到拒絕，甲于是向法院提起訴訟，請求法院判決乙公司停 止施工并同時要求制衣廠承擔違約責任。
本案爭議焦點是甲公司和制衣廠之間地役權合同是否生效？該地役權合同能否約束乙公司？
本 案中，甲公司與制衣廠之間的約定符合《物權法》第一百五十六條“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。前款所稱他人的 不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地?！钡谝话傥迨艞l“供役地權利人應當按照合同約定，允許地役權人利用其土地，不得妨害地役權人行使權利?！钡?規(guī)定。所以甲與制衣廠之間設立了地役權，制衣廠違反合同的約定，理應承擔違約責任。但甲與制衣廠之間的地役權合同沒有到登記機構(gòu)登記，不能對抗善意的第三 人乙公司，作為受讓供役地人的乙公司沒有義務遵守地役權合同的約定，乙公司可以在不防礙相鄰權人的相鄰權的情況下任意使用該土地，包括修建高層電梯公寓。 所以，本案在《物權法》生效實施以后將會統(tǒng)一評判標準，判決由制衣廠承擔違約責任，駁回甲公司要求乙公司停止施工的訴訟請求。
5 ? 地役權案例（二）
甲房地產(chǎn)公司從他人手中購得土地一塊，以 “觀景”為理念設計并建造觀景商品住宅樓。該地塊前有一學校乙，雙方協(xié)議約定：乙在20年內(nèi)不得在該處興建高層建筑，為此甲每年向乙支付10萬元作為補償。
協(xié)議簽訂一年后學校遷址，將學校土地和房屋全部轉(zhuǎn)讓給丙房地產(chǎn)公司，乙未向丙提及其與甲之間的協(xié)議約定。丙購得該地塊后建高層住宅。甲得知后要求丙立即停止興建，遭到拒絕便向法院提起訴訟，請求確認乙與丙之間轉(zhuǎn)讓土地合同無效，并要求賠償損失。
【點 評】《物權法》第一百五十八條規(guī)定，“地役權自地役權合同生效時成立。當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三 人?！北景钢屑追康禺a(chǎn)公司與乙學校之間雖然根據(jù)合同已經(jīng)設立了地役權，但沒有進行登記，因此該地役權不具有對抗善意第三人丙的效力，所以甲不能要求丙承擔 自己遭受損失的責任，而只能向乙追究賠償責任（甲與乙之間的合同仍然有效）。
6 ? 地役權案例（三）
被告：某房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱“房產(chǎn)公司”），駐墾利縣城。 張某因需購置住宅用房，于2006年10月份某日，到“房產(chǎn)公司”開發(fā)的某住宅花園相看住宅樓房。其間，張某看中了位于花園大門后第一排的一棟住宅，該房位于一樓最東頭，東鄰花園中心路，門前就是寬敞的花園大門。尤為重要也是張某最為看中的是，宣傳圖片及小區(qū)模型顯示該房前面的大門內(nèi)側(cè)沒有任何建筑物，住進去以后，在房間里就可以自由欣賞街前的景色。張某向售樓人員說明了自己的真實意思，售樓人員也向其保證將來也不會增添新的建筑設施，為了這一點張某接受了相對價格不菲的條件，簽訂了購房協(xié)議，交付了首期房款。2007年9月，張某交足房款住進去不久，發(fā)現(xiàn)“房產(chǎn)公司”在花園大門處搭起了腳手架，經(jīng)了解得知，是要在大門內(nèi)側(cè)增建二層樓高的門樓。這樣一來，就擋住了張某欣賞街前美景的視線，也有違他購買此房的初衷。張某找到“房產(chǎn)公司”要求停止施工，“房產(chǎn)公司”認為在自己開發(fā)的小區(qū)內(nèi)按照變更后的設計方案搞建設，與張某無關，張某無權阻攔其施工。雙方相持不下，張某起訴到法院，要求“房產(chǎn)公司”停止施工，并支付違約金3.5萬元。
爭議 對于本案的處理，存有三種不同的意見：
第一種意見認為，被告在規(guī)劃區(qū)內(nèi)建造花園大門，既沒有妨礙原告權利的行使，也沒有對原告構(gòu)成侵權，與原告無關，原告的訴訟請求應當駁回。
第二種意見認為，原、被告之間屬于相鄰關系，被告擅自增建門樓的行為侵犯了原告向前方眺望的權利，應當承擔停止侵權的責任。
第三種意見認為，原、被告之間通過合同的形式為原告設定的是一種他物權——地役權，被告違背合同約定，侵犯了原告所享有的地役權，原告除去能夠要求被告承擔違約責任之外，還有權要求被告承擔停止侵權的物權侵權責任。 評析 本案原告張某在與“房產(chǎn)公司”簽訂房屋買賣合同時，向“房產(chǎn)公司”表示，自己之所以購買該處樓房，一個重要的原因就是看中宣傳圖片及小區(qū)模型顯示這棟樓房雖然位于一層，但卻是在花園大門后的第一排，花園大門內(nèi)側(cè)沒有任何建筑設施，非常寬敞，有利于自己欣賞門前美景，也正因為如此，自己才接受了這個位置和這個價格?！胺慨a(chǎn)公司”知悉張某的這個意思后，也表示以后不會在該房前增添其他建筑設施。因此說，被告出示的宣傳圖片、小區(qū)模型以及原告的購買意圖和被告的承諾都是該樓房買賣合同的內(nèi)容，并已經(jīng)生效，雙方應當按照約定全面履行自己的義務。也就是說，原、被告雙方通過商品房購買合同約定，原告所購樓房前的土地使用權雖然屬于被告，但被告卻不得擅自在此增建其他建筑設施而影響原告向前眺望。如今，被告擅自加蓋建筑設施，違背合同的約定，對原、被告設定的原告張某所享有的“眺望權”造成了損害，被告應當承擔停止損害地役權的違約責任。
此案中的“眺望權”是地役權的一種具體形式。
